Wartezeitkündigung schwerbehinderter Beschäftigter – Präventionsverfahren nach § 167 SGB IX

Das BAG unterstreicht, dass eine Kündigung, auf die das KSchG keine Anwendung findet, nach § 134 BGB i.V.m. §§ 1, 3 AGG nichtig sein kann, wenn sie einen Arbeitnehmer aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert. Ein Verstoß gegen § 167 Abs. 1 SGB IX kommt hier nicht in Betracht, denn § 167 Abs. 1 SGB IX gilt nur im zeitlichen und sachlichen Anwendungsbereich des KSchG, also z.B. nicht für Kündigungen während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG. Begründet wird dies – anknüpfend an die Rspr. zur Vorgängervorschrift des § 84 Abs. 1 SGB IX – zunächst mit der Verwendung der spezifischen Terminologie des KSchG im Wortlaut des § 167 Abs. 1 SGB IX (insoweit auch Bezug auf EuGH v. 22.05.2022 – C-426/20). Bei systematischer Betrachtung ist § 167 Abs. 1 SGB IX zudem eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der außerhalb des KSchG keine Anwendung findet. Rechtshistorisch habe der Gesetzgeber des BTHG § 167 Abs. 1 SGB IX bewusst nicht geändert und mithin diese Auslegung übernommen. Auch eine unionsrechtskonforme andere Auslegung des KSchG sei nicht geboten. Denn das Präventionsverfahren sei jedenfalls keine angemessene Vorkehrung i.S.v. Art. 5 RL 2000/78/EG sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 lit. i) i.V.m. Art. 2 UN-BRK. Es stelle lediglich einen Suchprozess zur Ermittlung angemessener Vorkehrungen dar. Darüber hinaus führt das BAG detailliert aus, dass allein das Unterlassen angemessener Vorkehrungen keine Benachteiligung gemäß § 7 Abs 1, § 3 und § 1 AGG sei. Mögliche Folgen des Nichtergreifens an gemessener Vorkehrungen behandelt dasGericht mit Blick auf eine etwaige Treuwidrigkeit einer Kündigung i.S.v. § 242 BGB. Auch geht das BAG näher auf die Rechte aus § 164 Abs. 4 SGB IX ein, ein Verstoß gegen diese Rechte lag im konkreten Fall allerdings nicht vor.